案情
　　2009年1月1日，被告人章某因受賄罪被判處有期徒刑二年，刑期自2009年1月11日至2011年1月11日。2010年1月5日，罪犯章某被裁定假釋。2011年1月11日假釋考驗期屆滿。2011年8月，檢察機關發(fā)現(xiàn)章某在受賄罪判決宣告前犯貪污罪，并提起公訴。

律師意見
　　上海刑事律師認為本案應對被告人章某撤銷假釋，結合漏罪貪污罪與前犯受賄罪判決所判處的刑罰來決定刑罰的執(zhí)行。已經(jīng)執(zhí)行的刑期計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。主要理由是：

1.假釋考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪，說明之前假釋不符合假釋的實質(zhì)要件

假釋是對自新向善而有悔改表現(xiàn)罪犯的一種獎賞，也是預防犯罪的重要手段，適用假釋具有嚴格的條件。刑法第八十一條規(guī)定，對罪犯適用假釋的前提條件是罪犯認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后沒有再犯罪的危險。其中，“確有悔改表現(xiàn)”不僅要求犯罪分子能認罪服法，積極接受教育和勞動改造，同時也要求犯罪分子在思想深處具有實質(zhì)性的悔罪表現(xiàn)，既包括對目前的罪行真誠悔過，也包括徹底交代自己的所有罪行，不隱瞞漏罪。換言之，被假釋的犯罪分子如隱瞞漏罪，就說明他沒有真正做到“確有悔改表現(xiàn)”，顯然不符合假釋的適用條件。如不撤銷假釋，便有鼓勵罪犯隱瞞違法犯罪行為之嫌，也有違假釋制度的設置初衷。

2.刑法第八十六條表明：漏罪的發(fā)現(xiàn)時間僅限于在假釋考驗期內(nèi)并不能得出一定有利于被告人的結論

對于假釋考驗期屆滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的，主張不撤銷假釋，因為撤銷假釋、數(shù)罪并罰不利于被告人，在一定條件下，這種觀點是成立的，但是并非絕對的。如本案中，章某因受賄罪被判處有期徒刑二年（假釋前實際服刑一年），因貪污罪被判處六年零六個月，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑七年零，如不撤銷假釋，以貪污罪判處其有期徒刑六年，對章某而言，其兩罪的實際服刑刑期為七年，反而比撤銷假釋、數(shù)罪并罰所服的刑期更長，所以單獨對漏罪進行處罰有利于被告人的主張在理論上是站不住腳的。

3.撤銷假釋、數(shù)罪并罰以后，原服刑期的表現(xiàn)仍然是后續(xù)減刑、假釋的重要考量因素

反對撤銷假釋論者認為，假釋是對罪犯服刑期間良好表現(xiàn)的一種肯定和獎賞，有的罪犯雖然因各種原因隱瞞漏罪，但其客觀表現(xiàn)良好，而撤銷假釋否定了其一貫的良好表現(xiàn)，對罪犯而言是不公平的。對此，筆者認為，此種情形下罪犯被撤銷假釋是因其自身存有漏罪，不能稱之不公平，此外，撤銷假釋、數(shù)罪并罰后，其之前的服刑表現(xiàn)仍然是后續(xù)減刑、假釋的重要考量因素，并不會否定之前的良好表現(xiàn)。《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，維持原判決、裁定的，原減刑、假釋裁定效力不變；改變原判決、裁定的，應由刑罰執(zhí)行機關依照再審裁判情況和原減刑、假釋情況，提請有管轄權的人民法院重新作出減刑、假釋裁定。雖然該規(guī)定系針對案件再審后原減刑、假釋裁定的處理，但原服刑表現(xiàn)及假釋情況依然是刑罰執(zhí)行機關重新呈報減刑、假釋的重要考量因素。
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綜上，就本案情形而言，被告人章某雖在受賄罪服刑期間被裁定假釋，但其在受賄罪判決宣告前尚有貪污犯罪行為，系漏罪，應依照刑法第八十六條之規(guī)定，撤銷假釋，數(shù)罪并罰。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://m.xiaomeihome.com/case/zhiwu/304.html,歡迎分享.