【案情】

被告人牛某電話聯系湯某想向其購買冰毒50克，湯某同時表示想向牛某購買3千顆麻古，但由于被告人牛某身上沒有這么多麻古，于是打算先從湯某處拿到雙方交易的差額及冰毒后，通過將冰毒販賣給其他人，獲得資金后，再去購買麻古給他，并從中賺取利潤。2012年9月20日被告人牛某與湯某約好到某大廈里見面商談毒品交易的事情，當其到達門口后，被現場守候的民警抓獲。民警從牛某身上查獲毒品麻古兩包共200顆，凈重21克。2012年12月20日檢察機關以被告人牛某涉嫌販賣毒品罪法院提起訴訟。

【評析】

被告人牛某的行為不構成販賣毒品罪，應按非法持有毒品罪，追究其刑事責任。理由是被告人牛某與湯某僅僅是通過電話聯絡了毒品交易事宜，但被告人牛某販賣的行為尚未開始，即被公安機關抓獲，且在被抓獲后，一直供述其身上攜帶的毒品是供自己吸食的。因此，認定其行為構成販賣毒品罪，證據明顯不足。被告人牛某身上攜帶的毒品數量達到了非法持有毒品罪的定罪標準，以該罪進行定性更為恰當。

該案中，被告人牛某的主觀上具有販賣毒品的故意，但其是否能夠實施販賣毒品的行為取決于湯某是否愿意將其他毒品提前交付給他以及他能否從其他人手中購買到毒品，客觀上被告人牛某身上攜帶了一定數量的毒品趕赴毒品交易地點，但交易雙方還未來得及見面，交易行為的任何一個環節還未實施，即被公安機關抓獲。因此，該案客觀上，被告人牛某不具備販賣毒品的條件。

根據我國刑法第二十二條的規定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。如以該種罪名來定罪，即不符合客觀實際，也沒有起到打擊犯罪的作用。而該案中，被告人牛某身上攜帶的毒品與之想要交易的毒品數量差距甚遠，且其一直供述該毒品為個人吸食所用，從其身上查獲毒品的數量，屬于用于個人吸食也符合常理，因此該供述更符合客觀情況。但由于該數量達到了非法持有毒品罪的定罪標準，該罪無論從犯罪的構成要件，還是主客觀相統一的角度，定非法持有毒品更為準確。

相關刑事罪名：非法持有毒品罪、販賣毒品罪

相關刑事知識：預備犯、既遂犯

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